案情回放

　　原告甲与被告乙、丙同在大庆市某县某乡3组村民丁家修楼房的工地上当帮工。2003年2月27日下午1时许，原告甲与被告乙、丙以及其他帮工午饮酒后前往工地的途中，相互吹嘘自己的“武功”。走到工地上时，引来一些群众围观，原告甲提出表演“真功夫”，即用嘴叼起装满圆石的塑料桶行走，三被告均表示不信，原告甲提出双方各拿20元作赌注，如果原告用嘴叼起装满圆石的塑料桶行走到指定的位置，就赢20元钱，反之则输20元钱。被告胡德志叫双方拿钱出来由其保管，原告甲与被告乙各拿出20元钱交与被告胡德志，被告乙拿出的 20元中有10元系帮被告丙垫付。原告甲便开始用嘴叼起装满圆石的塑料桶，第一次成功后，从被告胡德志手中取走了自己拿出的20元和和赢得的20 元。此时，原告又夸口说还能叼得更重、更远些，被告乙、丙均表示不信，并各自拿出10元交给被告胡德志保管，原告甲也拿出20元交给胡保管。此次的赌法与第一次基本相同，仅是又往塑料桶中加一些沙石，距离比第一次远几米，原告甲叼起桶后走出约10米，便摔倒了。原告甲失败，被告乙、丙从被告胡德志手中取走各拿出的10元和各赢得的10元。次日，原告甲被告送往大庆市人民医院治疗，2003年3月2日出院，经诊断为“颈椎体骨折伴不全性截瘫，颈六椎体脱位，需长期卧床，还需手术治疗”。同年4月，原告甲经成都市检察技术鉴定中心鉴定为一级伤残。其损失费用为医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、伤残补费、鉴定费、再医费等共126509.54元。

　　法院认为，原告甲与被告乙、丙和胡德志都应当预见用嘴叼装满圆石的桶行走会造成伤害原告身体的结果，但因原告甲过于自信而主动要表演并与被告乙、丙打赌，并主动要求增加距离和重量，造成其伤残，原告甲具有较大的过错，应承担本案的主要责任，即60%的责任。三被告对原告甲的危险表演不但不劝阻，反而积极参与，其中被告乙、丙先后两次出钱与原告甲赌输赢，对造成的损害后果应承担一定责任，即各承担15%的责任，而被告胡德志在整个过程中也起到了中间人的作用，积极促成了伤痕害结果的发生，也应承担相应的责任，即10%的责任。三被告是共同侵权人，应相互承担连带赔偿责任。故三被告不承担责任的理由于法无据，不予支持。对原告甲要求三被告赔偿损失费的合理部分，予以支持。依照国民法通则之规定，判决由被告乙、丙各自赔偿原告甲18976.43元，被告胡德志赔偿原告甲12650.95元；驳回原告甲的其他诉讼请求。

律师点评：

　　现实生活中，人们基于或经济或益智或娱乐的目的，经常会就一些不确定的事项进行说服或交易等行为。如打赌，实际上是民法理论所称的射幸合同或称赌博契约，即双方当事人以将来不确定的某事件的成功与否决定财物的得失。打赌或者赌博契约在民间大量存在，所引发的纠纷也不乏其数，但由于我国对射幸合无明文规定，现行民事法规对打赌也未明确，因此，打赌或因打赌引发的纠纷属法官自由裁量之范畴。本案系因赌博引起的损害赔偿，如何认识赌博的性质，以及确定参与赌博人的民事责任是案件关键之所在。

　　1、关于赌博行为的法律评判。本案原、被告在工作之余进行娱乐活动，以金钱作为赌资，以原告甲完成叼桶作为赌博的项目，双方的行为系赌博，符合射幸合同的条件。但终因违背公序良原则而归于无效。

　　——射幸合同的特殊性。射幸合同属于民事合同中的一种，它属于双务合同的范畴，也即缔约双方负有相互给付的义务。一是射幸合同的交易对象是“幸运”或者说是“希望”，交易的标的物在合同缔结时尚不实际存在，所存在的只是获得该标的物的或然性，或者说取得该标的物的希望。二是射幸合同成立的特殊性，与附条件的各类合同不同，射幸合同成立即生效，附条件的民事合同需等条件成就与否才决定合同的效力，射幸合同当事人不得因交易标的物的未出现或者灭失而提出反悔或者撤销合同的要求。三是射幸合同双方承受的风险不平衡。比如与射幸合同有关的买卖活动，如前文所述的“买希望”，“显然是一种卜测不定的的买卖。它要求买者支付价款，即便任何期望均未出现”。就本案而言，原告甲不但要出赌资而且在赌的过程中还要承担更大的风险，相对于被告方而言是不平等的。四是射幸合同等价有偿的相对性，民事合同一般贯彻等价有偿的民法基本原则，普通的交换合同正是如此。而射幸合同在这一点表面上看起来似乎与等价有偿原则背道而驰，因为一方当事人支付代价最终或者“一本万利”，或者毫无所得。其实射幸合同就单个而言往往如此，就全体而言则依然超脱不了报偿与付出对等的“藩篱”。五是射幸合同严格的适法性和最大诚信性，正因为射幸合同具有机会性和偶然性的特征，才使射幸合同当事人之间容易作出有违公序良俗的协议，所以从这个意义上讲，射幸合同比其它合同具有更为严格的适法性，必须严格依法订立和履行。

　　——射幸合同的法律评价。一种民事法律行为是否合法，取决于主体适格、意思表示是否真实和内容是否合法三个要件。射幸合同作为一种民事法律行为，其合法性也必须具备上述三大要件。前两个要件的满足对于射幸合同来说并非合法性障碍，射幸合同的合法性诉求在于其作为一种合同类型能否得到法律的认可，在于其标的即内容是否合乎法律要求。《中华人民共和国民法通则》第7条 “民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，第58条“违反法律或者社会公共利益的民事法律行为无效。” 这就是所谓的民法的公序良俗原则。尊重公序良俗是人们行为的道德标准，由于其能弥补法律的局限性和符合法律正义规范价值目标，因而常在各国的民法中得到确立而具有法律规范意义。因此，任何民事法律行为都不能有违公序良俗，否则法律将作出否定性评价。当然，在我国对射幸合同无明文规定的情况下，只要射幸合同不违背公序良俗，就能获得法律上的正当性。

　　——赌博行为的司法判断。本案源于双方当事人以表演叼桶作为赌博的内容，我们可以从法理上评断赌博行为的效力。民法通则第54条规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事行为不一定是民事法律行为，这是两个不同的概念，民事行为欲成为民事法律行为，须符合行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或社会公共利益。结合本案的实际情况看，原、被告均为有完全民事行为能力的适格民事主体，其约定也是双方真实意思的体现，问题在于双方的约定是否违反了法律或社会公共利益。从世界各国的民事立法及民法实务看，对赌博契约除经国家批准为有效外，其余的要么明确规定为无效，要么是适用公序良俗而无效。如法国对赌博及打赌一般不予法律保护，《法国民法典》第1965条规定：“法律对赌博的债务或打赌的偿付，不赋予任何诉权。”但存在例外，第1966条规定：“关于练习使用武器的竞赛、赛跑或赛马、赛车、网球赛以及其它目的为培养灵巧及锻炼身体的同类体育比赛，约定赌注者，不在此限”。《德国民法典》也有类似的规定。我国现行法律虽然对射幸合同无明文规定，只能作为无名合同。但是，我国刑事法律是禁止赌博行为的，赌博参与者和组织者都要受到法律制裁。长期以来，我国对赌博产生的债务都作为“恶债”而不予保护，而《民法通则》施行后，人们根据第7条和58条规定的公序良俗来衡量民间赌博的性质，认为民间赌博有违社会公德，有损社会公共利益，为法律所禁止。因此，赌博行为或者射幸合同在现行的民法中虽无明确规定，但衡量其效力的标尺是“公序良俗”原则。本案原、被告在工作之暇叼桶娱乐，本无可厚非，但一方给付另一方20元钱的约定，从某种意义上讲具有“赌金”的性质，该行为已构成了对善良风俗的违反，不应受法律的保护。

　　2、关于赌博引起伤害是否存在责任竞合。原、被告在工作之暇叼桶进行赌博，从民事法律关系来讲，是射幸合同。双方在合同履行中，或者说在赌博过程中又造成原告甲受伤，即在原告甲受伤前双方存在射幸合同关系，那么，本案是否存在侵权责任与违约责任的竞合呢？答案是否定的。

　　侵权责任，是指行为人侵犯他人人身权、财产权所应承担民事责任。违约责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。侵权责任与违约责任竞合，是指某一不法民事行为，既违反了合同规范又违反了侵权规范，同时具备了违约责任的构成要件和侵权责任的构成要件，导致了法律上违约责任与侵权责任同时产生的一种民事责任竞合现象。在我国，处理侵权责任与违约责任的竞合，允许当事人自行选择。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”从法条中不难看出，侵权责任与违约责任竞合的前题是合同必须有效，只有合同有效才谈的上违约，只有违约才可能产生侵权与违约的竞合。

　　同时，对于法律已经明确规定了责任性质的，应当依据法律的规定，确定责任的性质。因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救，而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。如人身损害赔偿，《民法通则》第 119条明确规定了赔偿范围，因此，这种责任的性质已经确定，不能再由受害人选择。如果数种责任可以相互包容和同时并存的，行为人所应承担的责任已经确定，虽发生责任竞合，但是不发生因竞合引起的责任选择问题。就本案而言，双方虽然存在赌博（射幸合同）关系，但因赌博行为违反公序良俗而归于无效不发生违约责任，只可能产生侵权责任，就原告甲的损害后果来看，也只能是侵权责任才能满足其诉求。所以，本案不应产生责任的的竞合问题。

　　3、关于赌博双方的归责。所谓归责，就是怎样将侵权责任归于行为人承担。本案涉及过失责任、过失相抵以及共同侵权等理论，需用这些理论和法律规定来确定双方的责任。

　　——过失责任原则是适用本案的基本原则。《民法通则》第106条第2款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。通过这一规定，我国民事立法把过错责任原则以法律的形式固定下，确认它的法律地位。过错责任原则，是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。过错责任原则是我国民事立法和司法实践中通用的一般归责原则，占据主导地位，调整绝大多数侵权损害赔偿法律关系。原告甲与被告乙、丙以“叼桶”的形式打赌，并造成伤残，其打赌行为违背了我国《民法通则》规定的公序良俗，行为本身具有违法性，由于被告乙、丙对原告甲“叼桶”这种危险行为的疏忽或懈怠，导致损害后果发生，因此，被告乙、丙在与原告甲打赌事件有过错。被告胡德志虽然未参与赌博，但是他作为“中间人”促成了赌博这一违法行为的成就，同样对原告甲“叼桶”这种危险行为也存在疏忽或懈怠，主观上也有过错。所以，本案应以过错责任作为归责的原则，因三被告主观上都存在民法上的疏忽或懈怠，故均应承担相应的民事责任。

　　——过失相抵减轻对方责任。原告甲对损害的发生也有过错，按过失相抵原则应减轻三被告的赔偿责任。《民法通则》第131条规定“受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。最高人民法院《关于人身损害赔偿案件若干问题的解释》针对司法实务中的困惑对过失相抵原则的适用范围及限制进行了规定。过失相抵，是指损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可依职权，按一定的标准减轻或免除加害人责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。过失相抵，实质是加害人与受害人的过失进行比较，以确定责任的有无及责任的大小。因此，适用过失相抵原则，除具备客观要件外，更主要的是考察被害人主观上的过失。

　　受害人的过失，通说认为其与固有意义的过失有所不同。固有（真正）意义的过失，是以违反义务为前提，有过失的行为人承担赔偿责任。所谓义务，源于不得侵害他人的一般义务，或基于契约关系而发生的特别义务。受害人的过失主要是非固有（非真正）意义之过失，不以违反义务为前提，是行为对自己利益的维护照顾有所疏懈，自己对自己有过失。正如本案，受害人甲应当预见到叼桶行为的危险性，然而由于原告甲过于自信，并以此作为赌博造成伤害，其过失即为非固有（非真正）意义之过失，依衡平和诚信原则，应减少对方的责任。加之，伤害后果的造成是自己“表演”所致，其过失程度应大于被告方，责任也应大于对方。所以，按过失相抵原则，被告方应承次要责任。

　　——共同侵权承担连带责任。被告乙、丙和胡德志的行为属共同侵权。共同侵权主要是指侵权主体为二人或二人以上；共同侵权的行为人之间，在主观上具有共同过错，即故意或过失；数个共同加害人的共同行为所造成的损害是同一的，不可分割的；加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。共同侵权行为的法律后果，是由共同侵权行为人承担连带责任，《民法通则》130条作出了明确规定。本案三被告在主观上均有过失，客观上导致了原告甲的伤害，正是三被告的赌博行为产生了原告的伤残后果，符合民法通则关于连带责任构成要件。

　　——行为原因力和过失程度评断三被告责任份额。过错责任原则是本案的责任基础，过失相抵确定双方责任，共同侵权是被告方最终的责任后果。那么，对三被告责任份额如何确定呢？确定共同加害人责任份额的基本要求，是各共同加害人主观过错程度和行为的原因力，将这两个因素综合判断，来确定各行为人各自的份额。被告乙、丙直接参与打赌，过错程度和行为的原因力均等，所应承担责任的份额也相同；作为被告胡德志虽未直接参与赌博，但因其行为促成了赌博的发生和伤害后果的产生，过失程度小于被告乙、丙，其行为的原因力也相对较小，责任也就小于被告乙、丙。