李庄无罪，只是时间问题

    作者：陈光武

纷纷扬扬的李庄伪造证据、妨害作证案，随着庭审的神秘展开和尴尬结束，争论、探讨声愈演愈烈。本来早想说点什么，几次欲言又止。原因是不了解全部案情，不可盲目发言。

    庭审结束后，心情坦荡、轻松了不少。不仅是因为李庄作为当今一流刑辩律师在庭审中的机智和勇悍，也不仅是因为两位知名辩护律师的成功辩护和精彩表现，而更重要的是因为知晓了李庄的所谓的主要“犯罪”事实。

一、就《起诉书》认定的事实看李庄的罪与非罪。

    重庆市江北区检察院的起诉书就李庄案列举的所谓犯罪事实是：

    1、  教唆、诱导龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的事实。

    2、  向龚刚模宣读同案人樊奇杭等人的供述。

    3、  编造龚刚模被樊奇航敲诈的事实，并要求樊奇航出庭作证。

    4、  指使龚刚华等人作伪证。

    5、  指使吴家友贿买警察，为证实龚刚模被公安机关刑讯逼供作伪证。

    以上所谓的犯罪事实，用以认定李庄伪造证据、妨害作证罪是无法成立的。

    1、 关于授意被告人、证人编造公安机关刑讯逼供问题（上列1、5条）。

    首先，龚刚模是否被公安机关刑讯逼供是关键。对此，目前远不能排除，理由是：

    （1）  在李庄会见龚刚模时，龚刚模曾陈述过被刑事讯逼供情况，应当有龚刚模的会见笔录佐证，龚刚模后来是否改变相关辩解不影响该证据的效力（不知辩护人庭审中是否出示）。

    （2）  《法医技术鉴定书》已认定龚刚模手腕处有色素沉着的痕迹，不能排除系长时间吊打所形成。长期戴手铐未必能形成如此瘢痕。这既是常识问题，也是技术上能够解决的。法庭拒绝重新鉴定无法说服公众。

    其次，关于贿买警察之说，仅有吴家友的证言证据不足。不知有否其他证据。况且，还要看李庄想让让警察说真话还是说假话，如果让警察说真话，即使物质上有所表示和承诺也与犯罪无关。

    2、关于向龚刚模宣读同案人樊奇杭等人的供述问题。

    这根本不是问题。被告人有权利了解自己案件的全部情况，辩护人也有义务向被告人介绍全部案情，包括向其宣读甚至出示案件相关证据。公安和检察机关把这一行为也列为犯罪事实，充分说明长期以来，他们站在垄断刑事案件调查权的公权至上立场上，无视犯罪嫌疑人、被告人和辩护人的合法权益到了何种地步。

    3、关于指使龚刚华等人作伪证问题。（上列3、4条）

    首先，最关键的还是让证人说假话还是说真话。如果原来的证言虚假，劝其改变证言，恢复事实真相，正是律师的天职。也是刑事诉讼的必然要求。

    其次，说服证人出庭作证，展现事实真相，既说明辩护人就相关证据敢于直面法庭的审查、质证，也是辩护律师的职责所在。

    由上可见，以《起诉书》列举的所谓事实认定李庄有罪显然证据不足。

二、从对306条的理解看李庄的罪与非罪。

    本案除了基本事实以外，另有对刑法306条的理解问题，亦影响对李庄的定罪。

    辩护人、代理人伪造证据、妨害作证罪是实行犯还是结果犯。

    从法律条款上看，本人倾向于是实行犯。

    《刑法》第三百零六条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。

    该条款并未规定只有出现了妨碍作证的结果，抑或说已经妨碍了刑事诉讼的正常进行才构成本罪。只要当事人实施了伪造、帮助伪造，毁灭、帮助毁灭证据，或威胁引诱证人作虚假陈述既可构成。

    就本案来说，如果起诉书列举的事实都客观存在，应当说李庄已实施了唆使、诱导、帮助他人作伪证的初期行为。即使如此，本人也认为李庄不构成犯罪。

    （1）这些行为仅是伪造证据的预谋行为，最多是预备行为，真正伪造证据的行为尚未开始。我国《刑法》对预备犯只有在诸如杀人、抢劫等重大犯罪中才追究刑事责任。

    （2）在新《刑法》针对律师的执业行为规定了306条以来，全国已有百余例被司法机关以该条款追究了刑事责任，尚没有对预备犯适用的先例。这说明在司法实践中还是把该罪的实施程度及危害结果作为定罪的酌定依据的。本人认为，本罪虽然是实行犯，但并非只要有行为就归罪，至少要等伪造或唆使他人伪造的证据出笼，甚至交到司法机关，司法机关拿到直接证据之后再考虑归罪问题。从这个角度看，重庆司法机关有点过于心急，行动早了些。

    （3）在目前刑讯逼供仍较为普遍的法制环境中，律师在工作实践中根据案件情况，为查清案情，辩护人或诉讼代理人引导犯罪嫌疑人、被告人改变供述，劝慰证人改变证言的情况十分普遍，如果对此一律归罪，所产生的法律后果是难以想象的，本来就举步维艰的刑事辩护将进一步滑坡，中国的法治进程也将大幅度倒退。

三、其它值得探讨的法律问题。

    1、证人的出庭问题。

    诚然，在司法实践中，刑事案件的证人出庭率确实不高。但这不能成为本案证人不出庭的理由。

    在一般案件中，证人在侦查阶段已经自主陈述，是可以不出庭的。但本案显著的特殊性，证人出庭具有充分的必要。

    首先，本案的证人大多与案件有一定的利害关系，又是在拘押状态下被提取笔录，笔录的真实性、客观性存疑，证人出庭，接受法庭质证，有利于查清事实。

    其次，被告人李庄并不认罪，旁证材料应当形成证据链，要足以排除其它可能。证人出庭，有利于审查证据链的完善程度。

    再次，本案社会高度关注，证人出庭，有利于增加案件的透明度，便于接受社会监督。也便于排除案件的诸多疑团，消除社会误解，提高重庆司法机关的社会公信力。

    另外，七位证人同时拒绝出庭也令人费解。

    证人在押，而且是和侦查机关隶属同一个公安机关的看守所羁押，他们无法实现自主出庭。所谓“不愿出庭”的理由未必是证人的真实思想。不能排除环境和人为因素影响了证人作证权力自主行使的可能性。

    该案以上的诸多特殊性，凸显证人出庭的必要和必须。

     还有一个值得注意的问题是，被告人供述、证人证言是最不稳定的证据之一。他们随时都可能改变。不能排除日后他们一不小心把公安机关刑讯逼供的事实全盘托出；也不能排除为了既得利益出卖律师的被告人，为了更大、更新的既得利益出卖警察；亦不可排除他们日后的良心发现再次反戈一击。其后果是可想而知的。

    2、重庆司法机关应否回避问题。

    首先，本案的回避问题，既不涉及是否以财产为标的，也不涉及犯罪地的属地管辖问题，而是看是否有利于案件的公正审理。法院驳回申请的理由是根据刑诉法的属地原则，重庆有管辖权，是故意回避矛盾、偷换概念、转移论题。

    从辩护人、代理人伪造证据、妨害作证罪的犯罪客体看，该罪侵犯的是司法机关的司法秩序和案件的诉讼程序。重庆司法机关是直接的相关部门，具有重大利害关系，存在不能客观、公正处理本案的极大可能性。异地审理无疑对维护公平正义是有利的。

    其次，关于法院提出集体回避于法无据问题也过于牵强。从立法角度看，回避制度的设定，是为了保障案件的公正审理，只要有损于公正审理可能的人或单位都在回避之列。在实践中，法院本院的工作人员如因刑事犯罪接受审判，有几个是在本院进行的。此种情况比比皆是，这不是集体回避是什么。只要对案件的公正审理有利，集体回避有何不可，重庆法院怕什么？

    3、录像录音资料的忽无忽有。

    案件初期，所有媒体几乎都一致提到李庄会见时的录音录像，是本案得以破获的重要线索。现在又说没有录音录像资料。是谁将这一重要证据灭失？抑或是媒体在造谣或者重庆警方在说谎。这一不和谐的插曲只能成为全国人民的笑柄。也难怪，谁都知道违反法律规定取得的证据，终究是见不得阳光的。更何况，这录音录像中极有可能包含被告人无罪的内容。

    该出庭的不出庭，该回避的不回避，法院无法做到事实清楚证据确实充分，依法只有向有利于被告人的方向判决。疑罪从无，李庄仍应是无罪的。

四、本案的走向分析。

    综上所述，本人认为，李庄无罪已成定局，只是时间问题。但过程并不乐观。

    法院已骑虎难下。

    虎年未至，重庆市江北区法院就把一只桀骜不驯的老虎骑上了。公安、检察机关把一个支离破碎、千疮百孔的包袱抛给了法院，法院不接也不行。因为一切都是既定的。正因为如此，案件不判的可能性不大。有些人指望一审法院宣判无罪，未免过于天真、幼稚。个别人指望二审改判也无可能，将错就错只能一错到底。中国特色的司法体制决定了案件的蹉跎命运。一审法院必定有罪宣判，否则无法向重庆的决策者交代，无法兑现案件初期对社会舆论的承诺。但估计不会判得很重。近日关于李庄若拒不认罪，量刑三年的传言未必可靠。本人认为量刑在两年以下，且不适用缓刑（法律明确规定认罪态度不好不适用缓刑）。但为了照顾各方利益，有利善后，减轻日后赔偿，甚至有免于刑罚的可能。无论一审判决如何。二审法院必然维持，一般不会出现奇迹。

    前途光明，道路曲折。李庄的牢狱之苦不会很久，但李庄出狱后要做的事还很多，路还很长、且很艰辛。祝李庄一路走好。